HUKUKSUZLUĞUN SIRADANLAŞMASI

15 Temmuz 2016 tarihinde örgütlü olarak hareket eden bir grup asker tarafından Türkiye Cumhuriyeti devletindeki yasama ve yürütme organlarının işlevsiz hale getirilmesi amaçlanmış, başarısızlıkla sonuçlanan bu darbe girişimi sonucunda 250’den fazla sivil ve kamu görevlisi şehit edilmiştir.

Darbe girişimi sonrası devletin kendi varlığını, demokrasiyi ve hukuk devletini koruma yükümlülüğünün gereği olarak olağanüstü hâl ilan edilmiştir. Bununla birlikte, iki yıl süren OHAL sürecinde istisnai yetkiler kullanılarak yapılanlar koruma yükümlülüğünün sınırlarını fazlasıyla aşmıştır. OHAL tedbirleri kapsamında yüz binlerce kişi hakkında cezai ve idari soruşturma başlatılmış, on binlerce kişi herhangi bir soruşturmaya gerek duyulmaksızın kamu görevinden çıkarılmıştır.
Bu dönemde başlayıp OHAL sonrasında devam eden en önemli sorunlardan biri de şüphesiz, geçmiş içtihatlardan tamamen farklı bir şekilde sürdürülen ceza yargılamalarıdır. Adalet Bakanlığı Adli Sicil ve İstatistik Genel Müdürlüğü’nün kamuoyuyla paylaştığı verilere göre 2016 ile 2020 yılları arasında silahlı örgüt suçu bağlamında toplamda en az 1 milyon 576 bin 566 adet soruşturma açılmıştır. 2021 yılında devam eden soruşturmalarla birlikte bu sayının 1,6 milyonu aşmış olması kuvvetle muhtemeldir.
Son beş yılda soruşturma sayılarında yaşanan hızlı artış soruşturmaların suç ile mücadelede amacının çok ötesine taşındığını göstermektedir.
15 Temmuz 2016 tarihinden evvel örgütün cebir ve şiddet kullanacağından haberdar olarak söz konusu örgütün hedefleri doğrultusunda hareket eden, örgüte hâkim olan hiyerarşik gücün emrine giren, örgütle organik bağ kurarak örgütsel faaliyetlere katılıp böylece somut bir suçun icrasına iştirak eden kişilerin bu fiilleri sebebi ile soruşturulması hukukun gereğidir. Ne var ki söz konusu yargılamaların büyük bir kısmında hukukun gereklerinin dışına çıkılmış, hukuka aykırılıkların hâkim olduğu bir süreç yaşanmıştır. Bu durum silahlı terör örgütüne üye olma suçu bakımından yürütülen soruşturma ve kovuşturmalarda önceki içtihatların ve ceza hukukunun temel ilkelerinin göz ardı edilmesinden kaynaklanmıştır. Oysa terör örgütleriyle etkin mücadele edilebilmesi için önce hukuk devleti ilkelerine riayet etmek ve adaleti tesis etmekle mükellefiz. Bunun için de soruşturma ve kovuşturmalarda silahlı terör örgütüne üye olma suçunun maddi ve manevi unsurları ceza hukuku ilkeleri ışığında değerlendirilerek karar verilmesi gerekir.
Kişi Dahil Olduğu Yapılanmanın Terör Örgütü Olduğunu Bilmeli ve Bu Bilinçle Örgüte Üye Olmayı İstemelidir
Bilindiği üzere Fethullah Gülen örgütü 15 Temmuz 2016 tarihindeki darbe teşebbüsüne kadar açıkça cebir ve şiddete başvurmamış ve silahlı terör eyleminde bulunmamıştır. Bu yapı yıllarca devletin en üst kademesindeki kişiler tarafından dahi desteklenmiş ve toplumun önemli bir kesiminde dini ve milli hassasiyetler doğrultusunda fikri veya dini “hizmet” veren bir hareket olarak görülmüştür.

TCK’ya ve TMK’ya göre silahlı terör örgütü, “Devletin Güvenliğine Karşı Suçlar” ve “Anayasal Düzene ve Bu Düzenin İşleyişine Karşı Suçlar”ı cebir ve şiddet kullanarak işleme amacında olan silahlı örgütlerdir. Silahlı bir terör örgütüne üye olma suçu ancak doğrudan kast ile işlenebilir. Yani kişinin örgütün silahlı bir terör örgütü niteliğini bilerek ve bunu isteyerek gerçekleştirdiği eylemleri ile örgütün emir-komuta zincirine dahil olması şarttır. Dolayısıyla kişinin bu örgütün cebir ve şiddet kullanma amacından haberdar olması, örgütün bu niteliğini ve amaçlarını bilerek ve isteyerek örgüte dâhil olması ve bu bilinçle eylemde bulunması gerekir.
Örgüt üyeliği suçunun olası kastla ve taksirle işlenmesi mümkün değildir. Bu nedenle yalnızca doğrudan kastla işlenebilen bir suçta belli tarihlerin milat olarak kabul edilerek kişinin “gerekli dikkat ve özeni gösterdiği durumda suçun maddi unsurlarında hataya düşmeyeceği” şeklinde bir sonuca ulaşılamaz. Oysa birçok mahkeme kararında kişiler, örgütün silahlı bir terör örgütü olduğunu “bilmesinin beklendiğinden bahisle” cezalandırılmaktadır.
Sonuç olarak kişiler birtakım fiiller gerçekleştirmekle birlikte (sohbete katılmak, derneklere bağışta bulunmak, sendikaya üye olmak vs.) bu fiilleri bir örgüt adına veya örgütün hedeflerine katkıda bulunmak niyetiyle yaptığının bilincinde ve isteminde değilse veyahut bu fiilleri yasa dışı bir amaç uğruna yerine getirdiği bilincine sahip değilse, başka bir ifadeyle birtakım görevleri silahlı terör örgütünün varlığından habersiz ve bilinçsiz olarak yerine getiriyorsa, bu durumda manevi unsur gerçekleşmeyeceği için kişinin silahlı terör örgütü üyeliğinden bahsedilemez.
MGK Dahi Örgüt İçin “Paralel Devlet Yapılanması Terör Örgütü” Tanımlamasını İlk Kez Darbe Girişimden 50 Gün Önce Kullanmıştır
FETÖ/PDY’nin cebir ve şiddete başvurduğu tarihten evvel örgütün terörizm tanımının olmazsa olmaz bileşeni olan şiddet kullanma unsurunun, darbe girişimi olana kadar toplumda görünür hale gelmediği bir gerçektir. Öyle ki devletin güvenliği ile ilgili istişare kurulu olan Milli Güvenlik Kurulu dahi örgüt için darbe girişimden yalnızca elli gün öncesinde “paralel devlet yapılanması terör örgütü” tanımlamasını kullanmıştır.
Yargı ise bu örgütün silahlı bir terör örgütü olduğunu ilk defa darbe teşebbüsünden yirmi dokuz gün önce, yani 16 Haziran 2016 tarihinde kabul etmiştir. Esasen silahlı terör örgütünün varlığına ancak işlendiği sabit olunan somut suçlardan hareketle karar verilmelidir ve bu kararın da “bir ceza mahkemesi” tarafından verilmesi gerekir. 16 Haziran 2016 tarihinde Erzincan Ağır Ceza Mahkemesi, FETÖ/ PDY’nin devletin hiyerarşik yapısı dışında özellikle yargı ve emniyet birimleri ile Türk Silahlı Kuvvetleri’nde örgütlenmesi nedeniyle yapılanmanın silahlı bir terör örgütü olduğunu kabul etmiş olsa da bu karar 15 Temmuz’dan önce kesinleşerek aleniyet de kazanmamıştır.
Yargı ve devlet kurumlarınca dahi örgüt hakkında terör örgütü olduğu yönünde bir tespit ve değerlendirme yapılmadığı ve faaliyetlerinin yasaklanmadığı dönemlerde, vatandaşlardan geleceği öngörerek hareket etmelerini beklemek akla, vicdana ve hukuka uygun değildir.

Silahlı Terör Örgütüne Üyeliğin Tespitinde Birtakım Anayasal Hakların Kullanılması Delil Olarak Kabul Edilemez
Ülkemizde yüz binlerce soruşturma açılmasının altında yatan asıl neden, soruşturmaların temelinin bir takım anayasal hakların kullanımına ilişkin ve tek başına suç teşkil etmeyen davranışlardan oluşmasıdır.
Soruşturma makamları; legal bir finans kurumu olan Bank Asya’ya ve örgütün diğer şirketlerine parasal katkıda bulunmak, örgütle bağlantılı yasal bir sendika veya derneğin yöneticisi ya da üyesi olmak, ByLock mesajlaşma uygulamasını ve bu gibi şifreli mesajlaşma programlarını kullanmak, sosyal medya bağlantıları, bağışları, ziyaret edilen web sitelerinin analizi, örgütün yapılarına ait olan öğrenci yurtlarında kalmış olma veya çocuklarını Fethullah Gülen’le bağlantılı okullara göndermiş olmak, çalıştığı kurumda arkadaşlarından veya komşularından alınan bilgiler, örgüt yayınlarına abonelik, çalıştığı kurumdan KHK ile işine son verilmesi gibi çeşitli ölçütlerden oluşan bir kombinasyonun değerlendirilmesine göre hareket etmiş ve sayısı yüz binleri bulan kişi ceza tehdidi ile karşı karşıya kalmıştır.
Ancak yukarıda izah etmeye çalıştığımız gibi, silahlı terör örgütü üyesi olma suçunun oluşabilmesi için kişi örgütle organik bağ kurup faaliyetlerine katılmalı, örgüt üyesinin örgüt hiyerarşisi kapsamında verilen her türlü emir ve talimatı sorgulamaksızın tam bir teslimiyet duygusu ile yerine getirmeye hazır olup öylece ifa etmeli ve süreklilik, çeşitlilik ve yoğunluk gerektiren eylem ve faaliyetlerde bulunmalıdır. Nitekim Yargıtay’ın silahlı terör örgütü üyeliğine dair belirlediği ancak ne yazık ki her dosyada yeknesak olarak uygulamadığı kriterler bu şekildedir.
Örneğin örgütün dini cemaat olarak görüldüğü ve devletin en tepesi tarafından açıkça desteklendiği bir dönemde, insanların Milli Eğitim Bakanlığı’na bağlı ve müfredatı kontrol altında olan özel okullarda öğretmenlik yapması ya da çocuklarını bu okullarda okutması suç değildir. Örgütün öğrenci evlerinde veya yurtlarında kalınması, okullarına veya dershanelerine gidilmesi, gazetelerine abone olunması ya da kermeslerde yardım toplanması suç teşkil etmemektedir.
Özetle süreklilik ve çeşitlilik içermeyen, yoğunluk gerektirmeyen sırf birtakım Anayasal hakların kullanımı kişinin örgüt üyesi olduğunu gösterir delil olarak kabul edilmesi hukuka aykırıdır.
Ortada Somut Bir Suça Finanse Edilen ya da Suçtan Kaynaklanan Bir Para Yoksa Yasal Bir Bankada İşlem Yapmak Cezai Sorumluluk Doğurmaz
BDDK’nın gözetim ve denetimi altında faaliyet yürüten bir banka ile belli tarihler arasında işlem yapmak silahlı terör örgütüne üyelik ya da yardım kapsamında aleyhe delil olarak kabul edilmektedir. Bir tarihi (17/25 Aralık 2013) milat almak sureti ile yasal izni ve faaliyeti devam eden bir bankaya muhtelif saikler ile yatırılan paraların suç kapsamında kabul edilmesinin suçun maddi ve manevi unsurları açısından isabetli olmadığı açıktır.
Böyle bir banka ile işlem yapan bir kişinin fiilinin tek başına bir suç oluşturup oluşturmadığı araştırılmadan, sırf belli tarih aralığında çeşitli para hareketlerinde bulunduğundan bahisle cezalandırılması yoluna gidilmesi hukuken yanlıştır. Bu fiil kişinin ceza hukuku sorumluluğu bağlamında hiçbir surette değerlendirmeye tabi tutulamaz, başka herhangi bir suçtan dolayı sorumluluğun dayanağını oluşturamaz.
Görüşmenin İçeriği Dikkate Alınmaksızın, Telefona “ByLock” Programı İndirmenin Tek Başına Mahkumiyete Yeterli Kabul Edilmesi Ceza Hukukunun Temel Kıstaslarını Göz Ardı Etmektedir
Yargıtay ve Anayasa Mahkemesi’ne göre tespit ve değerlendirme raporu ile cep telefonuna ByLock haberleşme programı indirip kullandığı belirlenen kişi FETÖ/PDY üyesi sayılmaktadır. Oysa her iki mahkeme de suçun maddi ve manevi unsurlarını yok saymaktadır. Görüşmelerin içerikleri tespit edilmediği sürece tek başına programı kullanma eylemi suçun manevi unsurunun varlığını ispat etmez. Ayrıca çeşitlilik ve yoğunluk içermeyen bir eylem kişinin örgüt hiyerarşisine dahil olduğunun, örgütle canlı, geçişken ve etkin organik bağ kurduğunun da göstergesi olamaz.
Bunun tespitin yapılabilmesi için öncelikle suçun manevi unsurunun tespiti açısında kullanıcı tarafından programın hangi amaçla kullanıldığının ve örgüt mensupları ile iletişimde kullanılıp kullanılmadığının tespiti yapılmalı, yani haberleşme programının örgüt amaçlı kullanılıp kullanılmadığına bakılmalıdır. Kişinin örgütün terör örgütü vasfı bilinci içerisinde bu haberleşme programını kullandığının ispatı ise ancak ByLock yazışmalarının içeriğinin tespiti ile mümkün olacaktır.

Örgütün asıl nihai hedefini ortaya koymadan evvel bir kişi ByLock’un kapalı devre bir iletişim ağı olduğunu bilerek bu sisteme dahil olmuş olabilir. Ancak salt bu bilgi ceza hukuku sorumluluğu için yeterli değildir. Eğer bu kişi ByLock’un sadece suç örgütünün üyelerinin kullandığı bir iletişim aracı olduğu ve bu program üzerinden suç işlenmesine yönelik bir faaliyet icra edildiği bilgisine sahipse bu durumda kişi silahlı terör örgütü üyeliğinden değil, TCK’nın 220. maddesinde düzenlenen suç örgütü üyeliği bağlamında yargılanması gerekir.
Zaman, Adalete Dönme Zamanı! Peki Nasıl?
Yaşanan adaletsizlikler karşısında siyasetçilerin, hukukçuların ve kamuoyunun büyük bir kısmı kulaklarını tıkasa da bu yargılamaların toplumda etkisi çok uzun yıllar sürecek travmalar meydana getirdiği gerçeği ileriki zamanlarda çok daha hissedilir olacaktır. Bu yüzden zaman adaleti konuşma, silahlı terör örgütü üyeliği yargılamalarındaki adaletsizliklere son verme zamanıdır. Zaman, artık hiç kimsenin ya da grubun düşünceleri sebebiyle peşinen suçlu ilan edilmediği, ceza hukukunun temel ilkelerinin ve adil yargılanma hakkının esas alındığı, herkesin kanun karşısında eşit ve masumiyet karinesine sahip olduğu bir hukuk devleti çizgisine geri dönme zamanıdır.
Unutulmamalıdır ki FETÖ ile mücadele örgütün geçmişte uyguladığı metotları daha da profesyonelleştirip egemen kılarak değil, ancak hukuk zemininde kalarak, adaleti sağlayarak ve insanları mücadele esaslarına ve yöntemlerine ikna ederek etkili olabilir.
Bu örgüt 15 Temmuz darbe teşebbüsünden evvel doğrudan cebir ve şiddet kullanmaya yönelik bir politika izlemeyen ancak baskı ve tehdit yöntemlerini kullanarak ve devlete nüfuz ederek gizli ve açık maksatlarını gerçekleştirmeye çalışan bir suç örgütüdür. Denetim mekanizmalarının yeterince işletilmemesinden ya da denetim mekanizmalarının ele geçirilmesinden faydalanarak din, ahlak, eğitim gibi esasları ön planda tutup sayısız insan kaynağına ulaşmayı hedeflemiş ve bu doğrultuda mensuplarını lidere mutlak itaat ideolojisi ile beslemiştir.
Söz konusu örgütün 15 Temmuz darbe teşebbüsü ile cebir ve şiddete dayalı bir politika izlediği anlaşıldığından, örgütün bu tarih itibariyle silahlı bir terör örgütü olarak nitelendirilebileceği şüphesizdir.
Yargıtay’ın geçmiş içtihatlarına aykırı olarak yoğunluk, süreklilik, çeşitlilik içermeyen, organik bağ kavramını karşılamayan, birtakım Anayasal hakların kullanılmasından ibaret eylemlerin hiçbir hukuki dayanağı olmayan “milat” adı altında belirlenen tarihlerden sonra “örgütün hiyerarşisine dahil olmak” kapsamında değerlendirilmesi, suçun maddi unsurlarının göz ardı edilmesi sonucunu doğurmuştur.
15 Temmuz 2016 tarihine kadar toplumda açıkça cebir ve şiddet yanlısı bir politika izlediğine ilişkin algı oluşturmayan örgüte dini saiklerle bağlı olan kesimin, örgütün “silahlı bir terör örgütü olduğunu bildiği varsayılarak” cezalandırılması yoluna gidilmesi suçun manevi unsurunun da göz ardı edildiğini göstermektedir. Nitekim söz konusu suç olası kastla işlenemeyeceğinden, kişinin doğrudan kastının şüpheden uzak bir şekilde ispat edilmesi, hatta Yargıtay’ın benimsediği içtihatlara göre kişide “suç işleme amacının” olduğunun da tespit edilmesi gerekirken, yargılamalarda ceza yargılamasının bu temel şartı dikkate alınmamıştır.

Bu minvalde oluşan hukuksuzlukları engellemek için yapılması gereken;
Fethullah Gülen örgütünün Terörle Mücadele Kanunu kapsamındaki amaçlarına ulaşması için faaliyet gösteren tüm üyeleri, silahlı terör örgütü üyeliğinden sorumlu tutulmalıdır.
FETÖ’nün silahlı terör örgütü niteliğini bilmeyen ve bu kapsamda da silahlı terör örgütüne üye olma kastı olmayan kişiler, silahlı terör örgütü üyeliğinden yargılanamaz. Bu kişilerden; sınav sorularının çalınması, devlet kadrolarına haksız şekilde yerleşilmesi, yargı kararlarının etkilenmesi, vergi denetimlerinin art niyetli yapılması, hukuksuz dinlemeler, şantaj, tehdit gibi TCK’daki terör suçu sayılmayan suçların işlenişine katılmış olanlar örgüt hiyerarşisi içerisindeki yerlerine ve yargılamalar sırasında ortaya çıkarılan kast ve saiklerine göre suç örgütü üyeliğinden cezalandırılmalıdır.
Bunlara karşılık; FETÖ’nün silahlı terör örgütü niteliğini bilmeyen ve bu kapsamda da silahlı terör örgütüne üye olma kastı olmayan, TCK’daki herhangi bir suçu işlememiş kişiler ise beraat ettirilmelidir.