Prof. Dr. Sözüer, uygulanmayan AİHM ve AYM kararlarını işaret etti: 'Kavala ve Atalay cezaevinden kaçsa 'meşru savunma' olur'

Gazete Pencere- Ceza Hukukçusu Profesör Doktor Adem Sözüer, son dönemde yaşanan tutuklama ve gözaltılara ilişkin konuştu.

T24'ten Cansu Çalımbel'in sorularını yanıtlayan Sözüer, Gezi tutuklularına dikkat çekerek hakkında serbest bırakılmasına dair iki ayrı Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi (AİHM) kararı olan Osman Kavala ve yine hakkında Anayasa Mahkemesi (AYM) kararı olan Can Atalay'a dair "Cezainden kaçsalar 'meşru savunma' olur" dedi.

Sorulan sorular ve Adem Sözüer'in yanıtları şöyle:

'Ceza hukukunun kötüye kullanılması Türkiye’de siyaseti dizayn etmenin bir yöntemidir'

"-Son tutuklama ve gözaltı dalgalarına bakınca, adeta ‘hukuk’tan başka bir konuşmuyoruz memlekette. Siyasi parti başkanları, belediye başkanları, gazeteciler, bir oyuncu menajeri, oyuncular…saymaktan yoruluyoruz. Son birkaç ayda hızlanan bu ‘yargı eliyle muhalif sindirme’ kampanyasının hukukta bir karşılığı var mı yoksa biz aslında sadece siyaset mi konuşuyoruz?

Bu aslında Türkiye’de yeni bir şey değil. Ceza Hukuku'nun kötüye kullanılması, Türkiye'de siyasal iktidarı değiştirmenin, siyasi rakipleri tasfiye etmenin veya siyaseti dizayn etmenin bir yöntemidir. Çok daha eskiye gidebiliriz ama yakın dönemden örnekler verelim; Ergenekon davaları, askeri casusluk davaları, bir anlamda Fenerbahçe davası, 17-25 Aralık operasyonu, dönemin Genelkurmay Başkanı ve çok sayıda komutanın ‘terör örgütü kurucusu’ diye tutuklanması, MİT Müsteşarına operasyon gibi pek çok olayda ceza hukuku araçları amaç dışı kullanılmıştır. Bu davaların hiçbirinde hiçbir şey yoktu, bunu demiyorum. Ama o davalarda asıl amaç adaleti sağlamak gerçeği ortaya çıkarmak değildi. Ceza hukuku araçları kumpaslar yoluyla siyasette veya bürokraside tasfiye yapmak ya mevcut iktidarın yerine yeni bir iktidar getirmek için ya da mevcut iktidarın devamını sağlamak için kullanıldı.

-Bu davaların hepsinde ceza hukuku araçlarının kötüye kullanıldığına ilişkin tespitinizin dayanağı nedir?

Gayet basit. Çünkü ya Anayasa Mahkemesi ya Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi demiş ki “Burada adil yargılama yapılmamıştır.”

‘Anayasa Mahkemesi fiilen kapatıldı’

-Şu aralar AİHM’in ‘umut hakkı’ndan falan bahsederek barış güvercinliğine soyunan MHP Genel Başkanı Devlet Bahçeli, daha bundan birkaç sene evvel Anayasa Mahkemesi’nin kapatılmasını istiyordu, hem de mahkemenin HDP’nin kapatılmasına ilişkin davadaki tutumu nedeniyle. Tam cümlesi şuydu Bahçeli’nin: “HDP'nin kapatılması kadar Anayasa Mahkemesi'nin de kapanması artık ertelenemez bir hedef olmalıdır.”

Hukuken kapatılmadı ama fiilen kapatıldı gibi. Anayasa Mahkemesi’ni nasıl kapatırsınız? Çıkarırsınız anayasadan, ‘kapattık’ dersiniz. Diğer bir kapatma yolu da işlevsiz bırakmaktır. Şu anda Anayasa Mahkemesi büyük ölçüde işlevsiz bırakılmıştır. Kararları uygulanmadı, uygulanmıyor. Yanlış anlaşılmasın, sadece Can Atalay kararı değil, ondan önce de pek çok kararları uygulanmadı. Sadece bireysel başvuruyla ilgili kararları değil, kanunlarla ilgili iptal kararlarının gereği de yerine getirilmiyor. AYM bir kanunu iptal ediyor, ama iktidar iptal edilen kanunu yine kanunlaştırıyor.

-Can Atalay kararını hukuk teamüllerinin ihlali açısından özel bir yere koyan şey nedir?

Anayasa Mahkemesi iki kez ihlal kararı verdi, ikisi de uygulanmadı. Ama daha önce görülmemiş bir şey daha yapıldı. Anayasa Mahkemesi bu kararı verdiği için hakkında suç duyurusunda bulunuldu. Kim bulundu? Yargıtay Üçüncü Ceza Dairesi’nin o zamanki üyeleri. Yani olay biraz önce verdiğiniz örnekte olduğu gibi sadece bir siyasetçinin açıklamasıyla kalmadı. Yargıtay'da bir daire resmen suç duyurusunda bulundu. Buna paralel olarak da hükümete yakın medya AYM üyelerini bir terör örgütünün üyeleri gibi gösterdi. Anayasa Mahkemesi’nin bireysel başvurudaki ihlal kararlarını uygulamıyorsunuz. İptal ettiği kanunların gereğini yapmıyorsunuz. Bütün bunlar, Anayasa Mahkemesi’ni aslında fiilen işlevsiz hale getirme girişimidir. Üstüne üstlük bir de AYM üyeleri hakkında terörle bağlantılı suç duyurularında bulunuyorsunuz. O da yetmiyor, üzerine hem en tepe noktadaki siyasetçiler hem de medya bu insanları hedef gösteriyor. Bu AYM üyeleri de insandır değil mi yani!

-Şu ana kadar anlattıklarınızla hukuken durumu şöyle özetlemiş oldunuz; Türkiye’de AYM fiilen kapatıldı, hükümet üzerindeki hiçbir denetim mekanizması etkin değil ve anayasa da askıda.

“Anayasa da askıda” demek şu anki durumu özetleyecek en hafif tabir olur. Ama hani belki bir gün askıdan iner umuduyla öyle diyelim.

-En başa dönelim…dediniz ki; “Ceza hukukunun kötüye kullanılması, Türkiye'de siyasal iktidarı değiştirmenin, siyasi rakipleri tasfiye etmenin veya siyaseti dizayn etmenin bir yöntemidir.” Yakın dönemden verdiğiniz örnekler de hep Fethullahçı yapının yargı eliyle yaptıklarının örnekleri. İki hafta önce bu köşe için Osman Kavala’nın eşi Ayşe Buğra ile söyleştik. Şöyle bir yorumu oldu; “Onlar yargılamaları hukuka uygunmuş gibi göstermek için sahte delil üretiyordu. Bugün delil uydurmaya bile gerek duymuyorlar. Bize yalan söylemeye bile tenezzül etmiyorlar.”

Türkiye'de darbe rejimleri de 1960'tan beri her zaman toplumu ve siyaseti dizayn etmeyi yargısal araçları kötüye kullanma yoluyla yapmıştır. Yargıyı amaç dışı kullanarak topluma ve siyasete yön vermek Türkiye'de bir yöntemdir. Bu yöntem 28 Şubat’ta da özel yetkili mahkemeler döneminde de kullanıldı, Ancak şunu söylemem gerekiyor ki, sıkıyönetim mahkemeleri bile birçok noktada daha öngörülebilir mahkemelerdi. Çeşitli baskıların olduğu 28 Şubat’ta değişik düşüncelerin ifade edildiği bir basın vardı. Toplumda farklı güç odakları da vardı. Ben kendi yaşadıklarımdan örnek vereyim. 28 Şubat'ta Kanal 7 vardı, mütevazı bir yerdi. Ahmet Hakan Coşkun da oradaydı. Ben o zamanlar daha yardımcı doçenttim. Kanal 7’nin programlarına katılıp, Recep Tayyip Erdoğan'a karşı haksız uygulamaları veya 28 Şubat'ın haksız uygulamalarını yüksek sesle eleştiriyordum. 28 Şubat'ın en önemli figürlerinden Kemal Alemdaroğlu rektördü ve ben de o üniversitede öğretim üyesiydim. Konuşabiliyordum. Konuştum. Sorunlar oldu ama akademik unvanlarımı aldım.

O dönemde şimdiki Cumhurbaşkanı halkı kin düşmanlığa tahrik suçundan mahkûm edilmiş ve siyasi yasak getirilmişti. Daha sonra basın davaları ve ifade özgürlüğü ile ilgili bir af kanunu çıktı. Hasan Celal Güzel bu aftan yararlandırıldı partisine geri döndü. Ama Anayasa Mahkemesi Recep Tayyip Erdoğan'ı o aftan yararlandırmadı ve siyasi yasağı devam etti. Ben Anayasa Mahkemesi’nde bir sunum yaptım aftan Erdoğan’ın da yararlanması ve siyasi yasağın kalkması gerektiğine dair. O zaman Recep Tayyip Erdoğan'la bir özel bir tanışıklığımız yoktu. Ama ben bir kişi hak ve özgürlükleri ve hukuk devleti ilkesini savunan bir hukukçu olarak bugün muhalif kesime yönelik baskılara ve hukuka aykırı uygulamalara nasıl karşı çıkıyorsam, o zamanın muhalifleri olan muhafazakârlara veya diğer kesimlere yönelik hukuksuz uygulamalara karşı çıktım.

Ayşe Barım soruşturması: Olan kanun uygulanmıyor, olmayan kanun uygulanıyor! İnsanlar hala zannediyor ki bir kanun var da o uygulanıyor

-Şimdi size spesifik olarak bir maddeyi sormak istiyorum çünkü bir arkadaşım, Ayşe Barım, bu madde üzerinden suçlanarak cezaevine konuldu. TCK 309, “Cebir ve şiddet kullanarak, Türkiye Cumhuriyeti Anayasası'nın öngördüğü düzeni ortadan kaldırmaya veya bu düzen yerine başka bir düzen getirmeye veya bu düzenin fiilen uygulanmasını önlemeye teşebbüs edenler ağırlaştırılmış müebbet hapis cezası ile cezalandırılırlar.” İddianameyi okuyoruz ne cebir ne şiddet var… Hatta Ayşe Barım sinemacıların Gezi protestoları sırasında bir basın açıklaması yapmalarına bile karşı çıkıyor. O yasa Ayşe Barım’a nasıl uygulanabiliyor?

Yasa yanlış uygulanıyor demeyeceğim çünkü olan şu; yasa uygulanmıyor. Kanunun yanlış uygulanması eleştirisi hukukun varlığının olduğu bir yerde söz konusudur. Hukukun dışına çıkıldığı, hukukun tümden inkâr edildiği bir ortamda hukuka aykırılık nitelemesi hafif kalır. Böyle ortamlarda insanlar hâlâ zannederler ki bir kanun var ama bazen yanlış uygulanıyor. Hayır, kâğıt üstünde bir kanun var ama o uygulanmıyor. Fiili bir güç o kanunu hayata geçirmiyor, o güç yasayı fiilen yürürlükten kaldırıyor. Diğer yandan kanunlarımızda ‘etki ajanlığı’ diye bir suç tanımlanmamasına rağmen, etki ajanlığı Ayşe Barım’ın tutuklanmasına gerekçe gösterildi. Yani olan kanun uygulanmıyor, olmayan bir kanun uygulanıyor. Cezalandırmak için ‘etki ajanlığı’ diye kötü bir yasaya bile gerek duymayan, bir keyfilik söz konusu.

“Schauprozess totaliter rejimlerin dava şeklidir, mahkeme kararları önceden verilir”

“Bizde Yassıada böyledir, Balyoz böyledir, İmamoğlu soruşturması öyle, Ayşe Barım soruşturması da”

-Ama sonuçta ‘kanun uygulanıyormuş’ görüntüsü vermek için yine de iddianamelere birtakım kanunların ismi ve numarası yazılıyor.

Bakın bu davaları anlatan Almanca bir tanım vardır; Schauprozess. Bunu Türkçede ‘görünüşte davalar’ olarak ifade edebiliriz. Totaliter rejimlerde pek çok dava böyledir. Hitler dönemindeki yargılamalar böyledir ya da işte Stalin dönemindeki Moskova yargılamaları böyledir. Bunlar en meşhurları. Başka ülke ve dönemlerde de var. Bugün de var. Bakıldığında, bir savcı vardır, bir hâkim vardır, bir mahkeme salonu vardır, avukat da vardır. Sanki gerçek bir yargılama oluyor gibi bir hava yaratılır, halbuki ne karar verileceği daha önceden bellidir. Totaliter rejimlerdeki bazı örneklerde, görünüşte yargılanan kişiye neyi itiraf edeceği bile ezberletilir önceden. Amaç görünüşte yargılanan kişileri itibarsızlaştırmak, toplumun gözünde küçük düşürmek ve siyasal rejimin propagandasıdır.

Ülkemizde de darbe dönemlerinde mesela Yassıada böyle olmuştur. Paralel yapının özel yetkili mahkemelere egemen olduğu zamanlarda, mesela Balyoz gibi davalarda kararlar önceden verilmişti. Maalesef bugün de Türkiye’de siyasi bağlantılı çoğu soruşturma ve kovuşturmaların akıbetini siyasi makamlar belirliyor. Mesela İmamoğlu’nu herhangi bir suçla mahkûm edip siyasi yasak getirip getirmemek ve bunun zamanlaması tümüyle siyasi iktidarın belirleyeceği olağan bir durummuş gibi konuşulabiliyor. Siyasi bağlantılı davalarda tanıkların bile ne söylemesi gerektiğine önceden belirleniyor. Ayşe Barım soruşturmasında “Gezi Parkı’na kendi isteğimle gittim” diyen sanatçılara, yalan tanıklık suçundan soruşturma başlatıldı. Bu da bir görünüşte dava uygulaması. Yine kimi soruşturmalarda delil olmadığı halde tutuklama yapabilmek için kanunda olmayan türden “gizli tanık” icat edilmesi de öyle. Güya soruşturmaların gizliliği var. Avukatlar bilgi istiyor dosyaya dair gizlilik kararı var deniliyor. Ama onlar alamazken belli haber kanallarında, gazetelerde dosyanın detaylarını ‘gizli tanık’ beyanlarını dinliyor, okuyoruz. Bu nasıl bir gizlilik?

-Ergenekon, Balyoz davaları sırasında da henüz kamuoyuna açıklanmamış iddianamelerin ya da mahkeme kararlarının detaylarını Gülencilerin Samanyolu TV’sinde izlerdik.

Evet, aynen öyleydi. İşte bunların hepsi, ‘tünel bakışlı’ davalardır. Ergenekon ve benzeri davalardaki haksızlıkları önlemek için TBMM’ye çağrılmıştım. “Tünel bakışlı dava uygulaması varsa o kişiler serbest bırakılsın” diye öneride bulunmuştum.

“Tünelin sonunda trenin kimin üzerinden geçeceği bellidir”

-Ne demek bu ‘tünel bakışlı dava’?

Şimdi bir tünel düşünün. Bu tünelde kolluk var, basın var, hâkim var, savcı var, yargıtay var. Hepsi aynı amaçla treni tünelde hareket ettiriyor. Tünelin sonunda da trenin ezip geçeceği kişi var. Yani siyasal olarak tasfiye edilecek veya başka nedenle tasfiye edilecek kişi var. Esas karar siyasi irade tarafından verilmiştir, belli insanlar o dava süreci üzerinden itibarsızlaştırılacak ve suçlu olarak damgalanacak, tutuklanacak ve mahkûm edilecektir. Bu tünelde yer alan herkes aynı yerden emir alıyor ve birlikte hareket ediyor. Karar önceden verilmiş o kişinin üzerinden geçecek. O trene mazotunu veren veya makinesini çalıştıran herkesin rolü de bellidir. Bu iradeye uymayan hâkim veya savcıların ise başka yerlere atandığı pek çok örnek var. Tünelin sonunda adalet yok, tren o kişinin üzerinden geçecektir.

-Bu davalara örnek olarak Stalin döneminin Moskova mahkemelerini örnek verdiğiniz için şunu hatırlatmak isterim. Stalin’in yaptığı şeye ‘Büyük Tasfiye’ de denir ve orada elbette rejim muhaliflerinin tamamı hedeftedir ama özel olarak hedefte olan Stalin’in en büyük siyasi rakibi olarak gördüğü Troçki’dir. Oradan hareketle bir benzetme yapacak olursak, bugün Ekrem İmamoğlu da bu tür bir durumla mı karşı karşıya? Yani size göre o tren Ekrem İmamoğlu'nun üzerinden geçecek gibi mi gözüküyor?

O belli değil henüz. Çünkü görünüşte davaların dahi bir inandırıcılığı olmalı, dava gibi görünmelidir. Mesela hâkim değişmez pek o davalarda.

-Burada değişti ama. İmamoğlu davasında ‘hâkim herhalde istediğimiz kararı vermeyecek’ denildi ve değiştirildi. Ve yeni gelen hâkim de Ekrem İmamoğlu davasında kendi mesleki yaşamında, hakaret davalarında hiç vermediği kadar ağır bir hapis cezası verdi.

‘Keyfilik rejimi’ dediğim tam da budur. Anayasamızda var oysa ‘doğal hâkim ilkesi’. Ama uymayınca bir şey mi oluyor? Olmuyor. HSK’ya şikâyet ediyorsunuz, HSK yanıt bile vermiyor. Şimdi Anayasa Mahkemesi’ne gidilmesi talep edilmiş, henüz bir karar almadı mahkeme. Ama diyelim ki Anayasa Mahkemesine gitti ve o da bir karar verdi. Ancak onun kararları da uygulanmıyor ki.

-Ekrem İmamoğlu'nun üzerinden tren geçer mi geçmez mi? Siz ne görüyorsunuz?

Görünüşte davalar kadar bile inandırıcı olamayan keyfi uygulamalara karşı ise, iktidar veya muhalefet kamuoyundaki hukuk güvenliği arayışı tepkisi ortaya çıkar. İşte bu tepki hukuka dönüşün ilk adımıdır. Bu tür fiili bir saldırıya karşıysanız kendinizi savunma hakkınız var. Eğer kendinizi etkin olarak savunursanız saldırıdan kurtulabilirsiniz. Bu savunmanın hukuk adına, Türkiye adına başarılı olması gerekir. Başka bir örnek vereyim. Bugün Osman Kavala cezaevinden kaçsa, bu bir cezaevinden kaçış değildir.

“Osman Kavala da Can Atalay da bugün cezaevinden kaçsalar bu meşru bir kendini savunma olur”

“Çünkü onlar ‘kişiyi hürriyetinden yoksun bırakma’ suçunun mağdurları”

Bu, kendisini savunma olur. Çünkü diyelim ki Osman Kavala'yı üç kişi silah zoruyla kaçırmış bir yere kapatmış, Osman Kavala’nın o kişilerin elinden kaçması nasıl kendini kurtarma ve meşru savunma sayılacaksa, haksız yere tutulduğu cezaevinden kaçsa da aynı şekilde meşrudur. Peki bu benim yorumum mu? Hayır.

-Kimin yorumu?

Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi iki kez karar vermiş. “Bu davada kişinin tutuklamasını ve mahkumiyetini gerektirecek şüphe sebebi olabilecek bir delil yok” diyor. Anayasaya göre, Ceza Muhakemesi Kanunu'na göre bu kararı uygulayıp bu kişiyi serbest bırakman lazım. Serbest bırakmadığın zaman ne oluyor? Ceza Kanunu'ndaki ‘kişiyi hürriyetinden yoksun bırakma’ suçu oluyor. Kavala ve arkadaşları şu an bu suçun mağduru olarak cezaevinde. İşte demin örneğini verdim ya, üç kişi gelmiş kaçırmış şeklinde. Burada da öyle. Eğer serbest bırakılması gereken kişiyi cezaevinde tutuyorsanız suçtur bu.

“Eğer serbest bırakılması gereken kişiyi cezaevinde tutuyorsanız suçtur”

-Devlet bizzat mı işlemiş oluyor bu suçu?

Devletin yargı kararlarını uygulamakla görevlileri var; hakimler, savcılar. O görevin gereklerini yerine getirmeyenler, getirilmesini engelleyenlerdir sorumlu. Aynı durum Can Atalay için de geçerli. Kendi Anayasa Mahkemen, iki kez “hak ihlali var, serbest bırak” diyor. Bu karar uygulanmıyor. Yani bu durumdaki kişiler hukuksuz şekilde dört duvar arasında tutuluyor. Onlara ‘tutuklu’ veya ‘hükümlü’ diyemeyiz. Onlar Türkiye'nin anayasasına ve yasalarına göre derhal serbest bırakılması gereken “kişiyi hürriyetinden yoksun bırakma” suçunun mağdurlarıdır. Ve bu suça karşı herkesin de kendini savunma hakkı vardır.